Новые тенденции в практике применения условий об обстоятельствах непреодолимой силы (форс-мажор) в товарных и шиппинговых контрактах. Часть 2

Включение условий о ФМ в контракт

На практике во многих случаях условия о форс-мажоре (далее - ФМ) определяются сторонами и формулируются в трейдинговых контрактах индивидуально, исходя из конкретных обстоятельств (специфика отрасли, отдельного вида бизнеса или проекта; коммерческие или технологические факторы, и т.п.).

Вместе с тем, условие о ФМ может быть частью типовых или стандартных условий, которые применяются в той или иной сфере торговли, и содержаться в стандартизированных проформах договоров, либо, заимствоваться из них. Условия о ФМ могут также включаться в стандартизированные общие условия индивидуального трейдера.

Многие стандартные формы торговых ассоциаций (GAFTA, FOSFA и т.д.) и широко используемые Общие условия (например, BP GTC 2015) также содержат положения о ФМ, касающиеся ряда сценариев, которые могут привести к задержке в доставке/отгрузке, и устанавливающие процедуру, которой стороны должны следовать, если они хотят полагаться на эту оговорку.

Эффект может отличаться в зависимости от того, на каких условиях ИНКОТЕРМС заключен контракт (CIF или FOB), и насколько детально выстроена сама формулировка условия о ФМ, чтобы обеспечить возможность ее реальной исполнимости, отмечают эксперты Hill Dickinson.

Возможно, что при обычных и стабильных условиях это может быть в какой-то мере удобной и понятной позицией для сторон сделки. Однако может случиться так, что стандартная формулировка пункта о ФМ не будет в достаточной степени отвечать их потребностям по защите интересов при «фрустрации». В этом случае возникает вопрос о необходимости изменения таких условий, адаптированных к заключаемому договору.

Некоторые важные параметры при составлении или изменении условий о ФМ могут быть следующими, полагают эксперты Hill Dickinson:

• вид и характер товара (в том числе, специфические характеристики и потребительские/эксплуатационные свойства);

• спотовый или долгосрочный контракт (устойчивость связей, предполагающих стабильность исполнения обязательств);

• существует ли договорная цепочка и не противоречат ли друг другу положения ФМ других контрагентов из цепочки;

• риски, связанные с местом, где должно проводиться представление/передача и приемка;

• факторы риска, связанные с идентичностью одной или обеих сторон (имеет значение вопрос: является ли одна из сторон особенно уязвимой к колебаниям рыночных условий, включая финансовые?);

• соответствующие переговорные позиции сторон.

Перечень обстоятельств ФМ должен отражать конкретные и характерные риски рассматриваемого товарного рынка или отрасли. Также может быть предусмотрено всеобъемлющее положение, гарантирующее, что список событий ФМ не является исчерпывающим. Использование слова «любой» во всеобъемлющем положении расширит его сферу применения и действие.

Также важно различать условия ФМ, которые требуют, чтобы исполнение было фактически предотвращено, а не просто затруднено, отложено, нарушено и т. д. Принятие мер по предотвращению (которое может подразумевать также «разумное предвидение») будет сложнее доказать, что для пострадавшей стороны снижает потенциал возможностей защиты своих интересов.

В этом отношении очень себя проявило ранее упомянутое дело «RTI Ltd v. MUR Shipping BV» [2024] UKSC 18, в котором пострадавшая сторона оправдывала неисполнение, ссылаясь на то, что событие ФМ «не может быть преодолено разумными усилиями затронутой стороны». 

Теперь же Верховным судом Великобритании подтверждено, разумные усилия не требуют принятия внедоговорного исполнения, даже если это не причинит явного ущерба пострадавшей стороне, отмечают эксперты Hill Dickinson.

В конечном счете, согласованная формулировка может зависеть от того, выиграют ли стороны от наличия широко или узко сформулированного условия о ФМ.

В тех случаях, когда интересы сторон расходятся, все может сводиться к тому, какая из сторон обладает большей переговорным и коммерческим/финансовым влиянием, а какая находится в зависимости и имеет меньше ресурсов или контроля чтобы влиять на ситуацию, которая может найти свое отражение в формулировке о ФМ.

Разновидности оговорок в условиях о ФМ

Запретительные оговорки

Такие оговорки можно найти в стандартных формах и договорах торговых ассоциаций на сельскохозяйственную продукцию, например, FOSFA и GAFTA. Они касаются ситуации, когда правительственные экспортные ограничения или другие законодательные или правительственные действия могут повлиять на ранее существовавшие договорные обязательства.

В зависимости от формулировки пункта, он может охватывать как действия административных органов, так и правительственные решения. Он также может охватывать «блокады и военные действия» и распространяться на ситуации гражданских беспорядков.

В определенных ситуациях запрещающая оговорка может пересекаться с оговоркой ФМ, если обе оговорены в договоре. Однако, как правило, запретительная оговорка не будет иметь таких строгих требований к уведомлению, как оговорка о ФМ, полагают эксперты Hill Dickinson.

Теоретически это облегчает продавцу простое уведомление покупателя о предстоящем правительственном ограничении. Тем не менее, продавец должен быть осторожен, чтобы не расторгнуть договор преждевременно и не оказаться в неприятном нарушении, поскольку, например, ограничение по каким-либо причинам так не вступит в силу (принято решение об отсрочке введения его в действие, или отменено).

Оговорка о существенных неблагоприятных изменениях (material adverse change; MAC)

Такая оговорка чаще встречается в финансовых документах, но при определенных обстоятельствах может быть включена в трейдинговый контракт, считают эксперты Hill Dickinson.

Оговорка MAC направлена на урегулирование непредвиденных событий или происшествий, которые могут позволить стороне пересмотреть условия контракта или даже отказаться от него.

В этом случае суд будет искать «триггерное» событие, которое приведет к введению в действие условия о MAC. В оговорке могут быть прямо перечислены соответствующие события, или суду, возможно, придется самостоятельно определяться с вопросом о том, что квалифицируется как такое событие.

Затем он рассмотрит вопрос о том, оказало ли данное событие существенное неблагоприятное воздействие на сторону, стремящуюся полагаться на него. Является ли эффект существенным, будет зависеть от конкретных фактов конкретного дела и коммерческого контекста.

Заключение

Принимая во внимание вышеизложенное, важно тщательно продумывать формулировки и сферу действия любого пункта о ФМ, как при его обсуждении на этапе заключения, так и при попытке полагаться на него в ходе исполнения.

Сторона, желающая полагаться на оговорку о ФМ, должна убедиться, что она соответствует всем предусмотренным требованиям контракта (не только тем, которые охватывают конкретные события, как относящиеся к ФМ, но и требованиям об уведомлениях либо подтверждениях, чтобы оговорка была эффективно реализована).

Также важно рассмотреть любые другие положения о приостановлении или расторжении договора, прежде чем решить, какие положения применяются к преобладающим обстоятельствам.

Наконец, пострадавшая сторона, как правило, должна смягчить последствия события ФМ с помощью разумных мер, даже если такие усилия не включают принятие внедоговорного исполнения (в контексте дела «RTI Ltd v. MUR Shipping BV»).

Используемые источники:

Force majeure clauses in commodities contracts. Protecting against the unforeseeable and unavoidable. Iain Sharp, Reema Shour. 05.09.2024 // https://www.hilldickinson.com/insights/articles/force-majeure-clauses-commodities-contracts-protecting-against-unforeseeable-and

 Константин Бречалов

Адвокат, партнер

АБ СПб «Инмарин»